“马乐老鼠仓案” 庭审激辩是否主动

你是马乐吗？

9月22日早上，临近9点30分的开庭时间，广东省高级人民法院三楼第九法庭的安保人员如此询问一位默默坐在旁听席第一排的男子。不久前他刚刚从外面走进来，白色衬衣，黑色西裤。

这名男子只是点了点头。

马乐是被称为“史上最大老鼠仓案”的主角。此前的一审认为马乐符合自首且有悔罪表现，故判决为缓刑。但深圳市人民检察院经审查认为该判决量刑不当，马乐属于被追赃而非主动退赃，因此提出抗诉。

主动退赃VS追赃

马乐，1982年生，2006年从清华大学毕业后进入博时基金工作，2010年7月起担任博时精选基金经理。

2013年7月，马乐涉老鼠仓案爆发，由于涉及时间长达26个月，累计金额超过10亿元，被称为“史上最大老鼠仓案”。

2014年3月份，深圳中院在刑事审判区对被告人马乐犯利用未公开信息交易罪案进行一审公开宣判，以利用未公开信息交易罪判处马乐有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币1884万元；违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴。

法院认为：“被告人马乐具有自动投案的情节，且到案之后能如实供述其所犯罪行，符合自首的法律规定，依法可以从轻处罚。被告人马乐认罪态度良好，其违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现……决定对其适用缓刑。”

对一审判决，马乐表示不上诉。但今年4月份，深圳市人民检察院表示：“经审查认为该判决量刑明显不当，今日，我院依法对该判决提出抗诉。”

随后，马乐案的二审由广东省高级人民法院受理。时间也由原定的9月18日推迟到9月22日。当天9点30分准时开庭。

对于一审确认的事实，在二审中，法庭双方都表示无异议：累计金额10.5亿元，涉及76只股票，违法所得18833374.74元。同时，并无新的证据和新的证人。

但检察院的抗诉书中，对两方面提出了异议：不是退赃而是追赃；不是“情节严重”而是“特别严重”。

但马乐一方认为这一抗诉并不成立。

“在证监局、公安、经侦那边，我已经明确做了退赃的请求。”马乐表示，“但是由于当时缺乏合理的退赃途径，最终退赃没有完成。”

马乐表示，在2013年6月27日之前，他已经把相关账户90%的股票抛售，置换成现金，并放在账户上。他强调说：“这部分资金我可以用，但没有用。”

而律师则详细举出马乐申请退赃的情况：包括2013年6月份向深圳市证监局告知股票账户、2013年7月份向深圳经侦支队说明情况、2013年10月份写申请主动退缴非法所得等。

情节特别严重VS情节严重

法庭激辩的另外一个重点是：马乐案是“情节严重”还是“情节特别严重”。

检察院认为，马乐一案的累计成交金额和非法获利金额很大，应当认定“情节特别严重”，相关认定可比内幕交易罪。

“法律没有对利用未公开信息罪关于情节严重、情节特别严重的标准作出明确规定。”检察官表示，“而立案标准也是入罪标准，它和内幕交易罪、泄露内幕信息罪，情节严重的标准是完全一致的。”

检察官认为，刑法设计上依法在不同条款，主观上应该有一个协调性。这种处罚的参照不应该是部分参照，而应该是全部参照。“刑法第180条第1 款规定，陷入内幕交易罪，存在情节严重、情节特别严重的不同情形。对于利用未公开信息罪的处罚，也应存在情节严重，情节特别严重两种情形，依据两种情况进 行处罚。……现马乐累计成交金额10.5亿余元，非法获利1883万元，应该认定其情节特别严重。”

但马乐的律师对此提出异议。“我们认为这一指控于法无据，而且严重违反了刑法的基本原则：罪刑法定原则和罪行相适应原则。”

律师认为，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。“依照刑法180条第4款的规定……这个法条很明确地在罪状描述上，仅规定了情节严重，没有规定情节特别严重。”

同时，她举出了李旭利案和郑拓案为例。

“像李旭利利用未公开信息交易案中，被告人非法获利1000万元，但上海市人民检察院在起诉书中，也仅仅指控其情节严重……在二审中，得到了上海市人民检察院、上海市高级人民法院的确认。”

李旭利，自1998年加入基金行业，曾任职南方基金 、交银施罗德基金。和他相比，马乐只是基金业的小辈。

2009年，李旭利加盟重阳投资，开始私募基金的运作。2010年10月，李旭利辞去了重阳投资的职务。同年11月份，关于李旭利涉嫌老鼠仓 的传闻开始甚嚣尘上，并于2011年得到证实，2012年一审判处李旭利有期徒刑4年，并处罚金人民币1800万元，追缴违法所得人民币1071.6万 元。李旭利上诉后，2013年二审维持原判。

最终对于马乐案量刑的争议，审判长表示庭后再议，择日宣判。

[责任编辑：杜世雄]