借鉴海外反内幕交易 中海油海外并购存纠结

今年7月23日，中海油宣布，在加拿大的全资附属公司以每股27.50美元的价格收购了加拿大能源企业尼克森公司（Nexen）流通中的全部普通 股。这是中海油迄今最大的一笔海外能源收购案例。几天后，即7月27日，美国证券交易委员会（SEC）发表声明，指控Well Advantage公司及一些新加坡账户，利用中海油海外并购的内幕消息，在纽约股市非法获利超过1300万美元。事实上，Well Advantage公司的实际控制人张志熔，是熔盛重工和恒盛地产的创办人、实际控制人、董事会主席，熔盛重工与中海油有着战略合作伙伴关系。

关于该案的结局，此次内幕交易行为一旦被明确，张志熔不仅需要面对美国法院可能做出的连本带息返还非法所得、支付罚款等判决，亦可能将其数年苦心打造的熔盛重工置于危机之中，还可能面对投资者提起内幕交易民事赔偿诉讼。

笔者看来，张志熔涉嫌内幕交易行为，可能累及熔盛重工对外合作。为证清白，中海油获悉消息后即展开自查，目前调查仍在进行中。中海油董事长王宜林在 香港表示，中海油高度配合美监管机构调查，集团高层领导要对自己所作所为负责。对于与熔盛重工的合作，王宜林称，如果有些情况属实，双方合作达不到共赢便 会终止。《南华早报》引述消息人士指，招商集团与熔盛重工早前拟合组财团竞逐挪威航运资产，极可能因张志熔涉嫌内幕交易案而取消。另据证券时报报道，兴业全球基金称，其起诉熔盛重工事项已于9月12日获准立案。

海外反内幕交易法制借鉴

资本主义发展初期，虽然证券市场中内幕交易盛行，在早期的证券法律由于受亚当·斯密自由主义思想的影响，并没有规定禁止内幕交易，也没有要求内部人承担内部信息公开义务。1720年，英国爆发“南海泡沫事件”后，英国政府就尝试对证券市场加以管理，但限制内幕交易的规定发轫于美国。

1909年美国联邦最高法院在“Strong V. Repide”案判决中，规定公司董、监事买进本公司股票时，对影响股价的“特殊情事”负有消息公开义务，成为制裁内幕交易的最早规范。1929年金融危机爆发后，美国政府更加意识到禁止内幕交易的重要意义，并在国家干预理论指导下开始通过立法对内幕交易作出了规制。

迄今为止，美国最著名的内幕交易欺诈案是Michael Milken案，联邦大陪审团定出的98条罪状使Milken需向政府缴纳12亿美元的罚款。2012年6月，高盛公司前任董事古普塔涉及内幕交易，可能 面临25年监禁。若成立，这将是美国涉内幕交易刑事诉讼案中最长的刑期。

美国在审理内幕交易案时常用的理论有两种：一是无形财产权理论。该理论认为，如果公司产生的信息对股价会产生影响，该信息就是一种有价值的财 产。这种财产的所有权应属于公司及全体股东，内幕人士可以接触这些信息但无权使用它为自己牟利。二是公平原则理论。该理论认为，允许内幕交易有违市场公平 原则，因为内幕人员比他人拥有巨大的信息优势，而禁止内幕交易是把市场游戏规则拉平，但该理论的缺点是公平概念本身较模糊且信息不平等是客观存在的、信息 流传递会有一定的时滞。

可能引发集团诉讼

具体分析，内幕交易行为表现为行为主体知悉公司内幕信息，且从事证券交易或有偿转让行为，以及泄露内幕信息或建议他人买卖证券的行为。至于知悉 内情的获利目的和动机、行为人是否利用内幕消息从事交易、非公开信息与交易行为之间是否存在内在关联性和因果关系、交易者从事交易的主观心理及交易行为的 后果，均不为所问。

美国1934年《证券交易法》采取内幕交易客观归责标准，即只要交易标的是发行公司股票，且有买卖的事实，无需证明内幕人士有无利用内幕信息可 能性即可归责，客观归责标准为举证提供了便利，但不够科学。20世纪70年代，美国法律将客观归责标准和主观归责理论并用，主观归责理论强调以交易者“滥 用内幕信息的可能性”为基础。美国法律还扩大了美国证券交易委员会对内幕交易的处罚权限，实行高额罚款制度，并追加了对第一个内幕信息透露人的处罚。在民 事责任承担上，规定为承担连带责任。

一旦内幕交易行为发生，在美国有可能引发集团诉讼。集团诉讼允许一个或一个以上的个人或机构，为其自己和其他认为具有类似受害受损的人起诉或应 诉，而对法院和当事人来说，这是处理存在共同利益案件的一种高效而经济的方法。集团诉讼制度源于英国12、13世纪的衡平法。在美国，法律依据是1938 年美国《联邦民事诉讼规则》，1966年联邦最高法院修改了该规则第23条，使集团诉讼制度得到了完善，而《1995年私人证券诉讼改革法案》则对集团诉 讼制度作了一些限制。

（作者单位：上海新望闻达律师事务所）

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